Skomentuj 
Podziel się!
Udostępnij
Twittnij
Wyślij
Drukuj
Przewaga gotowych modeli kontraktowych nad umową tworzoną indywidualnie i specjalnie dla potrzeb konkretnej inwestycji polega przede wszystkim na tym, że wzorce umowne z reguły dosyć dokładnie i kompleksowo regulują całość wszystkich istotnych zagadnień, które powinny być objęte treścią umowy.
Wybór właściwej formy umowy dla inwestycji w sektorze energetycznym
Przewaga gotowych modeli kontraktowych nad umową tworzoną indywidualnie i specjalnie dla potrzeb konkretnej inwestycji polega przede wszystkim na tym, że wzorce umowne z reguły dosyć dokładnie i kompleksowo regulują całość wszystkich istotnych zagadnień, które powinny być objęte treścią umowy. Dotyczy to szczególnie tych wzorów które zostały przygotowane do zastosowania przy bardziej złożonych projektach inwestycyjnych (formuła budowy „pod klucz” kompletnego obiektu przemysłowego). Ich konstrukcja i treść odpowiada w zasadzie modelowej strukturze i przebiegowi procesu inwestycyjnego tj. począwszy od przekazania placu bodowy, poprzez fazę realizacji robót, odbiorów, prób i testów, rozliczeń, kończąc na okresie gwarancyjnym i procedurach usuwania wad i usterek. Dodatkowo wzorce te pokrywają szereg kwestii ‘pobocznych’, które pojawiają się równolegle do poszczególnych faz realizacji umowy ale kształtują całokształt relacji pomiędzy stronami.
Decyzja inwestora o skorzystaniu z właściwego wzorca powinna być poprzedzona dokładną analizą konkretnych uwarunkowań danego przypadku. Mówiąc o projektach inwestycyjnych w energetyce w zasadzie z góry można odrzucić modele umów oparte o formułę „buduj” (budowa obiektu w oparciu o dokumentację projektową dostarczoną przez zamawiającego). Mogą one być wykorzystywane w odniesieniu do mniej skomplikowanych inwestycji w sektorze budownictwa ogólnego lub infrastruktury (np. transportowej lub przesyłowej). Inwestycje energetyczne, ze względu na połączenie elementów budowy z elementami dostaw i kompletacji urządzeń wymagają sięgnięcia po bardziej złożone modele oparte najczęściej o formułę „pod klucz”
Wśród wzorców FIDIC rekomendowanym wzorcem jest tzw. „Srebrna Książka” (Warunki Ogólne Kontraktu na Realizacją EPC/Pod Klucz”). Jest ona oparta o model, w którym wykonawca jest odpowiedzialny za projektowanie, budowę oraz dostawę, montaż i uruchomienie kompletnych urządzeń. W zakresie projektowania wykonawca jest odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenie na budowę. Wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Zaletą wyboru takiego wariantu jest alokacja większości ryzyk związanych z realizacją w rękach jednego podmiotu (wykonawcy), który jest odpowiedzialny za wszystkie najważniejsze fazy całej inwestycji. Oczywiście taka alokacja ryzyka znajduje z reguły swoje odzwierciedlenie w cenie. W praktyce należy więc poszukiwać odpowiedniego zbalansowania ryzyk kontraktowych pomiędzy obiema stronami.
Cechą charakterystyczną dla modelu „EPC/Pod Klucz” wg wzorca FIDIC jest także brak występowania w strukturze kontraktowej inżyniera, który funkcjonuje standardowo w modelach „buduj” („Żółta Książka”) oraz „projektuj i buduj” („Czerwona Książka”). Tutaj substytutem inżyniera kontraktu jest tzw. przedstawiciel zamawiającego. Założenie tego modelu jest bowiem takie, że dla jego zastosowania konieczne jest aby zamawiający (inwestor) dysponował odpowiednio wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą własną. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie aby w ramach modyfikacji warunków ogólnych i przygotowania warunków szczegółowych w miejsce przedstawiciela zamawiającego powołać inżyniera kontraktu. Zakres jego kompetencji może być taki jak przewidziano w warunkach ogólnych albo odpowiednio zmieniony.
Chcąc posłużyć się modelem kontraktu „pod klucz” można także sięgnąć do wzorca opracowanego przez ORGALIME. Niestety pewną wadą z tym związaną jest to, że wzorce ORGALIME póki co nie doczekały się edycji polskiej i są dostępne w języku angielskim . To z kolei powoduje pewne problemy nie tylko w wymiarze praktycznym (konieczność sporządzenia całej dokumentacji kontraktowej wraz z załącznikami w tym języku) ale także formalnym, w sektorze zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie takiego zamówienia powinno być prowadzone w języku polskim. W opinii większości komentatorów i praktyków oznacza to także konieczność sporządzenia kontraktu w polskiej wersji językowej (często równolegle do jednobrzmiącej wersji w innym języku).
W modelu EPC ORGALIME, analogicznie jak w przypadku FIDIC, także nie występuje inżynier kontraktu, a w jego miejsce pojawia się przedstawiciel zamawiającego.
W obu modelach cena kontraktowa ma charakter ryczałtowy i jest stała, a jej zmiany są możliwe tylko w przypadkach ściśle określonych w umowie.
Istotnym elementem modeli kontraktowych „pod klucz” jest obowiązek osiągnięcia przez wybudowane i zainstalowane urządzenia takich parametrów funkcjonalnych, które zapewniają możliwość zrealizowania określonych celów użytkowych (ang. fit for purpose). Na wykonawcę nakłada się generalny obowiązek zrealizowania inwestycji w taki sposób aby, niezależnie od szczegółowości i kompletności założeń wstępnych (np. wytycznych do projektowania) przekazanych przez zamawiającego kompletny obiekt dostarczony finalnie przez wykonawcę spełniał swoje cele użytkowe i nadawał się do prowadzenia określonego rodzaju działalności (np. wytwarzanie energii elektrycznej określonej mocy). Oznacza to, że ryzyka związane z zapewnieniem pełnej funkcjonalności urządzeń są przenoszone na wykonawcę W praktyce, wykonawcy, na etapie negocjacji próbują często eliminować lub ograniczać takie klauzule umowne albo przyjmując te ryzyka odpowiednią uwzględniają ich wartość w cenie kontaktowej.
Wymienione wcześniej modele kontraktowe (FIDIC, ORGALIME) mają charakter uniwersalny i międzynarodowy. Zostały stworzone po to, aby posługiwać się nimi w różnych systemach prawnych i jurysdykcjach. Wymaga to oczywiście odpowiedniego dostosowania warunków szczegółowych. W przypadku Polski, skorzystanie z tych modeli w związku z inwestycjami w energetyce, ze względu na konieczność stosowania (w zdecydowanej większości przypadków) przepisów o zamówieniach publicznych wymaga ich dostosowania do wymogów wynikających z tych norm. W kolejnym odcinku naszego cyklu przedstawimy najważniejsze problemy jakie pojawiają się na tym tle.
Michał Grzybczyk, partner GFKK
Michał Zachariasiewicz, prawnik GFKK
Więcej o inwestycjach w energetyce na seminarium CKL Industry
Formularz rejestracyjny na seminarium (tutaj)
KOMENTARZE (0)
Do artykułu: Wybór właściwej formy umowy dla inwestycji w sektorze energetycznym. Część II